行政复议委员会运行程序规定的缺失，主要体现在以下两点：(1)对下设办公室的运行机制没有明确规定《国法[2008]71号文件》中曾指出行政复议委员会可以下设办公室，与行政复议机构合署办公，具体负责受理、审查行政复议案件以及办理行政复议委员会的其他日常工作。

此次修法，也有学者提出类似建议。特别是，修法将行政终裁行为的排除情形删去，终裁行为均为可诉，但《公民出境入境管理法》等法律尚未修改，有必要规定法律规定不可诉的，不予受理。

例如，行政机关即将作出的行政行为将对起诉人产生难以恢复的重大损害因而诉请救济的，现行行政诉讼就无法提供相应的救济。[10]特别在《政府信息公开条例》实施之后，最高法院出台了相关司法解释，涉及商业秘密、个人隐私的政府信息一旦公开，就会造成不可逆转的权利侵害，事后再行救济显然‘缓不济急，[11]引入禁止诉讼更显必要与紧迫。[9]其中，最关键的排除载体为：行政行为的可诉性、成熟性原则、原告资格。因为若认为附带审查不是诉讼，等于所有抽象行政行为均不可诉，这不符合当前诉讼制度的发展趋势。域内外对行政合同的界定尚无明确的标准，有的行政合同争议通过民事诉讼处理，或者民事行政均受理，甚至民事行政均不予受理。

[2]Thomas Wurtenberger:德国行政诉讼法之新发展，刘建宏译，载《国立中正大学法学集刊》2009年第5期。从构建行政诉讼无漏洞救济的角度看，确有必要对与行政诉讼相关民事争议的处理做出规定，但并非一定要这样规定，行政附带民事诉讼同样可以解决这类问题。的确，对违宪审查的呼吁并不始于孙志刚案，甚至完全不依赖于这一案件，正如有学者所说的，一个国家缺少了司法审查这个枢纽，就无法完成从宪法到宪政的根本转变。

因此，法院保护个人权利的特点是政治性和政策性的，司法审查只是为了维护对宪法解释的统一性或克服政治过程中的派系偏见定义基本权利带来的短视。有违宪审查比没有好吗？不一定。还有的学者将英国视为由立法机构负责违宪审查的模式的一个例子。这一心理前提不同于美国司法审查的情况。

在民族复兴的热望之下，我们越来越多地热衷于施密特式的国家主义，忘记了那些采行违宪审查的国家其实也坚信个人自由与公共权威可以并行不悖。〔17〕 在其他国家，联邦制国体的整合要求也是违宪审查的重要成因，最明显的是社会主义时期的南斯拉夫。

美国立宪者将不能做自己利益的法官这一原则不但贯彻于日常的个案审判程序，也应用到了立法机关和司法机关的关系当中。〔3〕切实保障宪法效力的关键是建立司法性质的合宪审查制度〔4〕。〔51〕姜峰：《民主价值、政治审议与政府绩效——以联邦党人对分权的理解为中心》，未刊稿。四、保障个人权利？ 保障个人权利可能是我国学者呼吁违宪审查的最重要理由，尤其是在将其与孙志刚案之类的案件相联系来讨论的时候。

指出我国立法机关中不存在多数派专制，并不因此就说存在少数派专制，根本的问题在于，由于人民代表大会制度的许多环节并未落实，它还没有充分实现其民意代表机构的功能。〔6〕周菁、王超：《宪法司法化散论》，《甘肃政法学院学报》2002年第2期。在紧迫现实的围追堵截之下，违宪审查似乎成了逃离困境的救命稻草，那些本应归于政治渠道解决的问题，也交相杂揉进来，法律不健全成了众矢之的，制度形式的变革被视为不二法门，尚未成型的违宪审查，已经承载了太多的期待，另一副面相的法律万能主义正悄然出现。〔5〕李步云：《建立违宪审查制度刻不容缓》，《法制日报》2001年12月2日。

由于联邦制在本质上是若干成员邦政府之间的宪法分权安排，其制度设计和有效运作都必须确保宪法的至上性并以之作为政治权力的来源，这就能帮助我们理解，旨在强化宪法权威的违宪审查在联邦制国家为何如此重要。在我国，主张通过违宪审查来保障权利的观点，都立基于一些严重侵犯权利的情形，人们希望通过违宪审查来唤起对基本权利的尊重，而不是对权利的边界做技术性界定。

〔37〕季卫东《合宪性审查与司法权的强化》，《中国社会科学》2002年第2期。在宪法学领域，崇尚议会至上的威斯敏斯特模式，本来是同注重司法审查的美国模式同样有效的立宪设计，但它在我国声誉不佳。

参见何海波《没有宪法的违宪审查——英国故事》，载《中国社会科学》2005年第2期。〔36〕洪世宏：《论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》，《中外法学》2000年第5期。这可以视为当前唯法治主义的一个缩影。对行政行为的司法审查亦有同样的后果。他们之间发生的争议，无法像行政集权的法国那样可以通过自上而下的命令方式解决，只能求助于一个中立的机关。其次，与上述讨论相关，我国也没有由于立法机关的野心勃勃而引发的不信任，而这种不信任是采行违宪审查制度的国家共同的和基本的理论前提。

制宪时的政党制度结构和政治势力格局，决定性地影响到了司法审查的范围和强度。〔7〕[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆，1982年，第10篇，第47页。

〔27〕就当代的情况来看，也正如有西方学者指出的，没有司法审查制度的国家，在宪法权利的保障方面并不次于、甚至好于有严格违宪审查制度的国家。〔42〕在众所周知的学术研究环境的围追堵截之下，我们面对的是反民主思潮的泛滥。

民选议员和官员越是广泛，行政的上下级控制越不可能，越需要非民选的中立机关来根据宪法和法律厘清政治决策者之间的权限和纠纷，由于不存在上级的监督和升迁的激励，它们能够防止派系偏见对人民造成危害。许多著名的案例类似于这样一种情形：一位女士在服装店里对两件衣服犹豫不定，她不知道该买哪件。

〔13〕南非也是由于对政府和法院的不信任，建立了一个独立的宪法法院进行违宪审查。另外，宪法法院也可能听取联邦和成员邦之间的其他公法争议，或者一个邦内部穷尽法律渠道之后无法解决的争议。姜 峰* 摘要：尽管违宪审查已经成为当代立宪主义的标准配置，但我国并不具备别国采行这一制度的几个主要理由——防止多数派专制、统一法律和解决政治纠纷。现代代议制共和制的一般理论印证了托克维尔的判断。

因此，我国法律不存在立法的统一问题，只存在司法适用和解释的统一性问题。以司法为中心的宪政主义，忽略了人权保障的其它可能方式。

尽管美国人可能认为分权有助于保障人权，英国却并不把司法部门当作人权的唯一保护者。〔10〕现代立宪主义的本质属性，也依赖于此。

香港和澳门特别行政区是我国宪制的特殊情况，而现今主张建立违宪审查的学者，也没有把统一特别行政区的法律作为目的，因此也难以成为上述判断的反例。为一个瘦骨嶙峋的人准备减肥药，似乎没有什么不好，期待他也有胖起来的那一天总该可以吧。

〔1〕[美]乔·埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主》导言，潘勤、谢鹏程译，北京：三联书店，1997年，第7页。我们在强化民主监控和推进法治两条线上同时作战吗？没有。而没有了司法的独立，违宪审查必将面临皮之不存，毛将焉附的困境。违宪审查难道不也能促进民主进程吗？约翰·伊利的确给出了肯定的回答。

See Robert H. Bork, Slouching Towards Gomorrah: Modern Liberalism and American Decline, Regan Books, 1996, p.117, p. 321. 〔34〕Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989). 〔35〕蔡定剑：《民主是当前解决社会矛盾的关键》，《法学研究》，2007年第4 期。约瑟夫?斯托里曾以联邦需要对宪法有统一解释为根据，提出了实行司法审查的理由：当没有司法部门来解释、宣示和执行法律、来审理争议、执行权利的情况下，要么政府必然因自己的无能而衰败，要么其他政府部门必然为了强制服从而篡夺权力，从而毁灭自由。

麦迪逊在著名的《联邦党人文集》第10篇指出，共和国的一个内在弊病即在于立法机关中的多数派总试图将私利凌驾于少数派之上，多数派每使处于劣势的派别多负担一个先令，就给他们自己的腰包里节省一个先令。它的权威足以作为审判依据适用，主张建立违宪审查制度的学者也没有对此提出质疑。

没有民主，不能从根本上解决这些问题。联邦党人提供的重要启示是，分权制衡的法律形式必须辅之以以野心对抗野心的民主安排，其有效运转必然依赖持续的内在张力。